Le droit serait donc un monde virtuel, inventé de toute pièce par les hommes. Et, de ce fait, il serait constitué de fictions juridiques pour être interprété par le juge, les administrateurs et les justiciables. En effet, que nous en soyons conscients ou non, il existe de nombreuses situations juridiques où nous admettons des faits qui n’existent pas, mais qui nous permettent de résoudre des tensions insolubles.

Par exemple, la fiction juridique selon laquelle « nul n’est censé ignorer la loi » est à première vue indispensable. Il est vrai que personne ne doit pouvoir faire valoir son ignorance des normes juridiques pour se soustraire à leur application, que ce soit lors d’un contentieux ou suite à la formation d’un contrat avec autrui. A ce titre, l’unique exception à ce principe était un décret pris par le gouvernement de Défense nationale en 1870[1], abrogé le 1er juin 2004. Toutefois, selon Michel Couderc, cet adage traduit chez le législateur « l’obsession des images négatives, une conception exigeante de la loi qui suscite en retour la contestation au nom d’un certain réalisme[2] ».

Si ces fictions sont indispensables, il est sage d’éviter d’en abuser. C’est ce même idéalisme qui mène à la notion de « vide juridique », autre fiction juridique qui révèle une forme de « représentation d’un Droit surplombant[3] ». Car dans l’imaginaire de nombreux théoriciens et praticiens, le droit est comme un voile que l’on poserait sur la société, pour lui donner artificiellement la forme souhaitée, au mieux dans la réalité, sinon dans la pensée.

Même un sociologue du droit bien intentionné comme Jean Carbonnier a fini par céder du terrain à ce concept fallacieux, en évoquant l’absence du droit dans la vie sociale sous l’appellation de « non-droit », qu’il définit ainsi : « Le non-droit, s’il faut en donner une première approximation, est l’absence du droit dans un certain nombre de rapports humains ou le droit aurait eu vocation théorique à être présente[4] ». Cette idéologie ressort explicitement lorsqu’il affirme que « les phénomènes de non-droit sont les mécanismes par lesquels le droit se retire[5] ». Ici encore, l’idée que le droit viendrait « combler les trous » de la société se dessine.

Mais il n’en est rien. Le juriste Dominique Memmi a justement remarqué qu’il ne s’agit pas de « vide juridique » (élément objectif), mais bien plutôt de « demande de droit » (élément subjectif) qui motivent ces divers visant, soi-disant, à « combler » les « vides » du droit[6]. De même, le sociologue Bruno Latour n’a pas manqué de relever l’étrangeté de cette notion : « Cette expression devenue populaire n’a pas de sens juridique puisque, par définition, le droit ne connaît pas le vide. Il peut y avoir des inadaptations du droit, il y a des illégalités, mais pas de trou[7] ».

Que l’on évoque des « vides juridiques » ou que l’on parle de « non-droit », une telle conception des relations sociales, excessivement juridico-centrée, ne peut qu’effrayer, comme si ce vide évoqué était synonyme de chaos et d’anarchie. Certes, Jean Carbonnier a tenté d’apaiser ces craintes : « Entendons-nous bien sur le non-droit : ce n’est pas le néant, pas même le chaos. L’hypothèse est que, si le droit est écarté, le terrain sera occupé, est peut- être même déjà occupé d’avance, par d’autres systèmes de régulation sociale, la morale, les mœurs, la religion, l’amitié, l’habitude[8] ». Mais de telles précisions ultérieures ne suffisent pas à mettre fin aux inquiétudes.

Cette peur du vide juridique conduit alors à la fringale, la boulimie du droit. C’est l’une des principales causes du juridisme occulte qui dégrade le droit français. Ce qui est alors oublié, c’est que la nature a horreur du vide. Lorsqu’il n’y a pas de normes juridiques, d’autres normes interviennent inévitablement, qui peuvent être d’un autre ordre (économique, scientifique, esthétique, éthique, religieuse, etc.)[9]. Mais dans une société de droit telle que la France, sommes-nous prêts à l’admettre, quitte à renoncer parfois au totem juridique ?

En tout cas, il est urgent que tous les juristes de bonne volonté acceptent d’engager ensemble une vraie réflexion de fond sur la légistique.

C’est l’esprit de notre Groupe.

[1] Décret du 5 novembre 1870 relatif à la promulgation des lois et décrets. En vertu de l’article 4, « Les tribunaux et les autorités administratives et militaires pourront, selon les circonstances, accueillir l’exception d’ignorance alléguée par les contrevenants, si la contravention a eu lieu dans le délai de trois jours francs à partir de la promulgation. »
[2] Michel Couderc, « Les fonctions de la loi sous le regard du commandeur », Pouvoirs, 3/2005, n° 114, pp. 21-37.
[3] Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, Paris, Gallimard, 2015, p. 88.
[4] Jean Carbonnier, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris,
LGDJ, 2001, p. 25-26. [5] Ibid., p. 27.
[6] Dominique Memmi, « “Demande de droit” ou “vide juridique” ? Les juristes aux prises avec la construction de leur propre légitimité », dans Les usages sociaux du droit, sous la direction du Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie, Paris, Presses Universitaires de France, 1989, p. 13-31.
[7] Bruno Latour, La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État [2002], Paris, La Découverte, 2004, p. 65.
[8] Carbonnier J., Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 1995, p. 320.
[9] Voir Niklas Luhmann, Systèmes sociaux. Esquisse d’une théorie générale [1984], traduit de l’allemand par Lukas S. Sosoe, Laval, Presses de l’Université Laval, 2011 ; Karim Benyekhlef, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation [2008], 2ème édition, Montréal, Themis, 2015.

 

Chronique publiée le 11 janvier 2019.